El arsenal de reformas en la legislación de la contratación pública para enfrentar la corrupción

La corrupción no es una cosa de los malos políticos y de funcionarios delincuentes solamente, de la cual podamos estar desentendidos. La corrupción nos interesa a todos porque por allí se esfuman los recursos que todos requerimos para que el país mejore sus bienes comunes y así recibamos mejoras en bienestar desde todos los frentes posibles: justicia, educación, salud, servicios públicos y transporte principalmente; en esa contratación pública se maneja la enorme cifra de más de 100 billones de pesos anuales de inversión. Por simple lógica todos deberíamos estar enterados, atentos, ayudando decididamente a que no haya corrupción.

Contrario a lo que se puede pensar, aunque el mal de la corrupción está peligrosamente enraizado a punto de no retorno, aún hay forma de mejorar el marco jurídico de la contratación estatal que ayude a reducirlo paulatinamente. Es cierto que con políticos y funcionarios íntegros en los cargos directivos públicos del país las cosas andarían mejor, pero es que sigue siendo muy limitado el número de ellos que están haciendo su parte para contrarrestarla; esto exige que los ciudadanos voten bien por candidatos honrados más que por lo que prometan. Otro camino, necesario simultáneamente consiste en luchar por mejorar el marco jurídico de la contratación pública en el país. Aquí presentamos a 8 manos, los ingenieros Rodrigo Fernández, Jorge Enrique Montoya, Jorge Iván Herrera y yo, una síntesis de las muchas discusiones y estudio permanente que hemos ido desarrollando para buscar salidas realistas y positivas para los problemas estructurales del país, desde la ingeniería.

Al menos hay 6 aspectos a trabajar que de una u otra forma tienen que ver con la Ley 80 de 1993 y que podrían considerarse un verdadero arsenal para combatir la corrupción en la contratación pública:

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  1. Cortar la fuerte conexión entre financiación de campañas y contratación pública.
  2. Mejoras en la propia Ley 80 y en los Pliegos Tipo.
  3. Prohibición expresa de eludir la Ley 80 limitando las excepciones y completamente acotadas.
  4. Retorno de las empresas de servicios públicos estatales al régimen de la Ley 80.
  5. Modernización de las entidades estatales parar realizar la contratación a través de una única Oficina de Gestión de Proyectos, práctica segura usada en los países desarrollados.
  6. Prohibición de la mal denominada práctica de apropiación de los diseños en caso de construcciones.

Cada uno de estos aspectos tienen un desarrollo detallado que es imposible presentar en un solo artículo. Pero bien vale la pena hacer un esfuerzo de síntesis para ilustración de los colombianos.

  1. Cortar la fuerte conexión entre financiación de campañas y contratación pública.
  • Es vital acabar con lo que se ha denominado el cartel de los contratistas, que son quienes indirectamente designan a los funcionarios de elección como los alcaldes, a través de la financiación de sus campañas, dineros que en muchos casos se usan para compra de votos. Una vez elegido, el funcionario debe devolver el “favor” con contratos que se direccionan hacia los contratistas financiadores.
  • Por fortuna ya está incluido en el proyecto de Ley 341-20 en el artículo 86 que amplía las inhabilidades establecidas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, para personas que hayan financiado campañas políticas en todas las entidades estatales de la circunscripción electoral y por todo el período del mandato. Hay que apoyarlo decididamente.
  1. Mejoras en la misma Ley 80 y en los Pliegos Tipo:
  • A pesar de que la Ley 2022 de 2020 que dice que debe haber Pliegos Tipo para todos los sectores, sólo se han expedido para 2 (transporte y agua potable y saneamiento). Hay que extenderlos a toda la contratación pública lo antes posible.
  • Es necesario acabar con la exigencia simultánea de muchos códigos de clasificación en una licitación (adoptados de Naciones Unidas para las diferentes actividades de la contratación) que debe cumplir el proponente en el momento justo en que se abre la convocatoria, que permite que la entidad pueda manipular para dirigir la contratación a quien previamente se ha inscrito en todos los códigos que se van a exigir. Hay que limitar a que no sean más de 4, por ejemplo.
  • Hay que acabar con la exigencia de experiencia expresada en cantidades específicas de obra y en forma lógica sean referidas a cantidades parecidas en obras similares. Esta exigencia también permite manipulación por parte de los funcionarios de la entidad para dirigir la contratación. Ya está arreglado en Pliegos Tipo donde hay cantidades generales pero hay que dejarlo expreso en la Ley.
  • Hay que racionalizar el requerimiento de indicadores financieros, hoy exagerados, a unos generalmente aceptados: el índice de liquidez debe estar entre 1 y 2 y el endeudamiento máximo entre 60% y 75%. Esta exigencia también permite manipulación de funcionarios de la entidad para dirigir la contratación. Ya está arreglado en Pliegos Tipo pero hay que dejarlo expreso en la Ley.
  • Hay que racionalizar y tipificar los requerimientos de formación académica y experiencia para profesionales sobre todo en construcción, puesto que no se requiere un ingeniero con PhD para hacer un sardinel. En consultoría es diferente: hay que revisar el concepto del valor de la experiencia y sus posibles comparaciones con la formación académica para que resulten razonables y llegar a una verdadera equivalencia entre experiencia y título académico. Estos requerimientos también permiten manipulación de la entidad para orientar la contratación a algún proponente.
  • Se debe limitar el establecimiento de ponderadores de calificación para los factores de puntaje. Anteriormente el precio, que es un factor objetivo, pesaba 70%. Ahora factores como programas de obra, calidad y seguridad en el trabajo, que son calificables en forma subjetiva y se apartan del sentido de objetividad dispuesto por la Ley, pueden llegar a pesar el doble del precio. La calificación subjetiva también permite manipulación de funcionarios para orientar la contratación, por lo que hay que reducir el peso de cualquier tipo de calificación que dependa solamente de la voluntad del funcionario. En todo caso los factores objetivos, como el precio, deben ser la gran mayoría.
  • Las visitas obligatorias permiten manipular a la entidad la fecha, hora y lugar para descartar y desestimular proponentes. Pero además propician la colusión entre proponentes que se conocen en la misma visita y podrían acordar cómo presentar la licitación en forma amañada entre ellos. Están suspendidas en Pliegos Tipo por la pandemia; hay que eliminarlas en la Ley.
  • Los ofrecimientos adicionales o “regalos” que fueron quitados ya en los Pliegos Tipo (transporte y agua potable y saneamiento básico) pero que en otros sectores se están pidiendo para mejorar especificaciones de construcción o mayores cantidades de obra sin costo para el contratante, nada de lo cual debería estar por fuera del alcance exacto contenido en el pliego. Esto permite manipulación de la entidad y calificación subjetiva. Hay que prohibirlo en la Ley.
  • Es necesario evitar la no publicación del presupuesto oficial en los concursos de mérito para consultoría hace que los proponentes no puedan verificar si los requerimientos de profesionales que se están solicitando, con sus niveles, dedicaciones, costos unitarios y factor multiplicador son factibles o no. Si el presupuesto oficial está mal se puede traducir en la degradación de la calidad de la consultoría o puede ser manipulado por la entidad para dirigir la contratación desestimulando la pluralidad de oferentes.
  • Es preciso que se acaben los procesos de contratación usando SECOP I por la ausencia de seguridad del proceso que puede ser manipulado afectando gravemente la transparencia del mismo. Supuestamente para el 1 de julio de 2022 todas las entidades deben usar SECOP II pero podrían aparecer plazos para alargar esta exigencia necesaria. Es indispensable que el plazo sea inamovible y que se presenten las sanciones con todo rigor. Entretanto, es urgente que CCE – Colombia Compra Eficiente – regule y custodie las ofertas económicas y las audiencias virtuales de adjudicación.
  1. Prohibición expresa de eludir la Ley 80 limitando las excepciones y completamente acotadas.
  • La justa selección entre múltiples posibles oferentes en cada caso se ha embolatado a través de los regímenes especiales y convenios interadministrativos con entidades de economía mixta y universidades principalmente, que permiten contratación directa y que los procesos se salgan de la selección prevista en la Ley 80 y toman los caminos alternos usando entidades que pueden aplicar procedimientos privados, que permiten manipular la contratación. Hay que delimitar con exactitud cuándo y cómo se pueden aplicar estos regímenes y prohibir en la Ley la mayoría de las argucias que hoy se usan para burlarla. (leer más)
  1. El retorno de las empresas de servicios públicos estatales a la Ley 80.
  • Las empresas de servicios públicos estatales quedaron bajo el amparo de la Ley 142 de 1994 que permitió que empresas privadas prestaran servicios públicos, con un régimen privado especial y por fuera por fuera de la Ley 80 para agua, alcantarillado y energía. En la práctica, muy pocas empresas privadas están prestando estos servicios y en cambio las empresas públicas de servicios públicos hacen contratación como privadas en la que puede haber corrupción sin el control de la ley de contratación pública. Hay que regresar la contratación en estas empresas a su esencia que es pública.
  1. Modernización de las entidades estatales parar realizar la contratación a través de una única Oficina de Gestión de Proyectos, práctica segura usada en los países desarrollados.
  • La contratación pública e inversión del estado genera proyectos, compras y programas que se realizan a través de más de 4300 entidades públicas en las que, en la práctica, cada entidad es un universo independiente de contratación y hasta con sus normas particulares.
  • Por otra parte los procesos se refieren más a realizar la contratación a través de licitaciones, órdenes de compra, selecciones abreviadas y demás, y no a una estrategia general en la gestión de los proyectos desde su concepción, lo cual permite las falencias y errores generales desde su viabilidad y origen que a diario vemos.
  • Es necesario implantar una estrategia única de inversión pública con las pautas y lineamientos para la gestión de proyectos, programas y portafolio a través de un Modelo de Madurez que permita estandarizar el ciclo de vida de los proyectos, compras y programas así como todos los procesos a través de sus diferentes etapas.
  • Esto se logrará a través de la implantación obligatoria para todas las entidades públicas de una Oficina de Gestión de Proyectos que implante, coordine y vigile las buenas prácticas para todos los proyectos de la entidad, y a través de las tecnologías y metodologías disponibles, mejore el éxito de cada entidad en sus realizaciones y mejore el control de ellas mismas sobre su ejecución y la supervisión de las entidades de control del Estado. Resultará propicio incluirlo en el proyecto de Ley 341-20 en su artículo 25 (uso de nuevas tecnologías) con su respectivo programa según entidades y plazos de implantación, con base en la norma ISO 21500, el estándar ANSI/PMI 99-001-2017 del PMI (Project Management Institute) y el modelo de gestión de proyectos del BID (PM4R).
  1. La prohibición de la apropiación de los diseños en caso de construcciones.
  • Es preciso prohibir esta figura en la contratación de obra pública que puede permitir mecanismos de corrupción y costos superiores a los que debería lograr la entidad en procesos abiertos contando con diseños de calidad y procesos transparentes de selección, en los que se sancionen debidamente los incumplimientos de los contratistas. (leer más).

Se requiere ahora que la consciencia de los buenos legisladores permita estudiar en detalle y con sentido de amor a la patria estas mejoras planteadas y ayuden efectivamente a frenar la corrupción. A medida que vaya transcurriendo el desarrollo de la revisión de la Ley 80 y del proyecto de Ley 341-20 estaremos pendientes de sugerir, pero también de exigir, un buen camino para nuestra contratación pública en beneficio de cada colombiano.

* @refonsecaz   Ingeniero, Consultor en Competitividad.