La apropiación de los diseños, ¿buena o mala práctica en la construcción de obras públicas?

Los asuntos de ingeniería deberían ser de especial interés para todos los ciudadanos, porque es mediante la ingeniería que se proveen los servicios públicos y la infraestructura que facilita su bienestar y sus condiciones de progreso general. Cuando en la contratación de ingeniería hay problemas, todos los ciudadanos se ven implicados directa o indirectamente. Un ejemplo sencillo se encuentra en las carreteras: los mayores peajes son reflejo de la mala o buena gestión de contratación para un mismo nivel de complejidad dado por la geografía nacional. Así es que nos interesa a todos que la ingeniería y sus obras se hagan bien. Aquí se analiza una práctica que se ha vuelto generalizada y que podría estar siendo responsable por malos proyectos y permitiendo corrupción en los procesos de contratación, que hay que revisar con mucho cuidado.

Por el año 2001 el IDU (Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá) se inventó la muy conocida hoy “apropiación del diseño” por parte del contratista constructor que ha ganado una licitación de obra pública. La práctica presume que, si el contratista de construcción se hace responsable del diseño que la Entidad pública le suministra, lo cual supone que obtuvo previamente mediante otro proceso de contratación del diseño y saber qué licitar, no va a tener reclamaciones posteriores sobre los problemas constructivos que encontraba en posibles defectos del diseño, y eso terminaba con los costosísimos procesos judiciales que la Entidad perdía porque en últimas no respondía ni el diseñador ni el constructor.

En realidad sí deja contentos a todos estos actores: el funcionario queda más tranquilo sobre procesos que surjan por las controversias con el constructor, que se minimizan al haberse declarado responsable del diseño, con lo cual el diseñador ya no tiene que responder por la calidad del trabajo que previamente hizo, y el constructor, que se echó una carga encima adicional, tiene la oportunidad de modificar el diseño, no en favor del proyecto, sino en favor de sus intereses de negocio. Todos contentos. Por esas “bondades” los funcionarios del INVÍAS y después de casi todas las Entidades estatales fueron adoptando esta práctica y hoy es muy generalizada.

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El problema original tenía que ver con diseños defectuosos. Si los diseños no hubiesen tenido problemas, los alegatos de los constructores tratando de justificar sus propios problemas se hubiesen caído al enfrentarse a diseños muy bien hechos, que no tuvieran dificultad en demostrar su alcance técnico, con lo cual, pronto se hubiese desestimulado la práctica, quizá “la maña”, de algunos contratistas de cuadrar el negocio con las reclamaciones posteriores a una adjudicación con precios artificialmente bajos.

Con esta “solución práctica” ahora, al parecer, hemos alcanzado lo peor de todo lo anterior: los diseños no solo no son mejores, sino que ya no hay mayor incentivo para hacerlos bien, las construcciones no son las mejores porque cuando menos, son más costosas para la Entidad cuyo deber era lograr el menor costo posible con la calidad funcionalidad requeridas. Y si bien pudiera haber menos líos judiciales sobre los contratos debido a la responsabilidad de los problemas de diseño, el funcionario a cargo no cumplió bien con su misión integral y no garantizó el mejor desempeño de los proyectos que manejó. Más fuerte aún, la corrupción se ha incorporado como parte integral de la práctica y los actores ya saben bien como poner a funcionar todo a su favor en detrimento de todos los ciudadanos. Por supuesto, la ingeniería que se logra es mediocre y no corresponde a la capacidad competitiva que se puede desplegar en todas sus especialidades, y no contribuye, como debiera, al mejoramiento del bienestar de los conciudadanos.

Para los experimentados ingenieros consultados que analizan lo que consideran un verdadero desastre para la ingeniería, tanto de consulta como de construcción, y en general del desempeño de una deseable buena ingeniería nacional, el problema no termina con el diagnóstico descrito aunque con sólo esto ya amerita que haya una profunda revisión de la práctica que vaya incluso hasta su prohibición. Claro, como siempre hay que advertir que sin presencia de corrupción, y con todos los actores haciendo las cosas bien, pues no habría problemas. Ya debería ser una lección aprendida, que no podemos sacar ningún tipo de norma o práctica sin haber considerado qué consecuencias tendrían en presencia de corrupción. Parece casi elemental, pero seguimos cometiendo ese error todo el tiempo con las leyes hasta este tipo de prácticas.

En un minucioso análisis jurídico sobre el tema de contratación, el ingeniero experto Jorge Enrique Montoya demuestra que las implicaciones de esta apropiación de los diseños constituyen una falsa presunción y un indebido traslado de riesgos hacia el contratista, debido a varios aspectos, algunos de los cuales expongo a continuación.

En el caso de construcción de edificios, en la que se ha avanzado mucho en el marco legal para la protección de los ciudadanos ante la amenaza permanente de la actividad sísmica presente el territorio nacional, se discrimina con toda claridad el papel y responsabilidad del diseñador, incluso del revisor del diseño, por supuesto del constructor y del supervisor de la construcción. Como es una ley de la República (Ley 400 de 1997 sobre construcciones sismo-resistentes) de obligatorio cumplimiento, aplica también a cualquier edificación dentro de una contratación pública, y por extensión, las definiciones y alcance preciso para los actores (diseñador y constructor) tienen cuando menos un referente fuerte legal asimilable. Por su parte, la Ley 80 de 1993 sobre la Contratación Estatal lo establece con toda claridad, “los contratistas responderán y la Entidad velará por la buena calidad del objeto contratado”, que combinada con la Ley 1480 de 2011 o Ley del Consumidor, la aplicación sobre la responsabilidad del productor (diseñador, constructor e incluso hasta la Entidad pública contratante) es directa y muy taxativa.

Más aún, cuando en proyectos de envergadura, de mayor complejidad, deben intervenir en el diseño varias especialidades de las cuales emerge un diseño específico, que hace en la práctica imposible que un constructor, con una experiencia completamente diferente, logre adoptar en seis meses (práctica de INVIAS), cuando todos los otros especialistas pudieron haber durado años estudiando el caso para producir su diseño respectivo. Cita el ingeniero Montoya el caso del ataque de socavación a las pilas del puente sobre el río Magdalena en Yatí (Fondo de Adaptación), que ahora deben ser realizados por el constructor cuando eran de plena competencia del diseñador y realizados con mucha antelación, como ejemplo significativo de este error en esta práctica de apropiación de diseños. Califica como una irresponsabilidad por parte de la Entidad contratante, pues está aprovechándose y juega con la necesidad del trabajo para el empresario contratista, quien para no perder la ejecución de obra se compromete a lo que incluso puede que no sea competente o tenga personal para ello: “nadie realmente de manera responsable, ni económica, ni jurídicamente, debería asumir tan imposible misión”. En su concepto, “es imprudente aquella Entidad contratante que pretende, a través de una cláusula en los pliegos de licitación, pasar los riesgos de diseño al proponente-contratista pues en el fondo tiene dos elementos que podrían calificarse como no legales y que anularían lo pretendido. El primero, que en su actuar está violando las leyes anotadas que en una u otra forma y, por analogía, se pueden aplicar a los contratos; asignar labores de diseñador o revisor por pliegos a otro que no es el primario no podría prosperar en un proceso jurídico. La segunda, aun cuando se quiera decir que el contratista al firmar el contrato está aceptando esa responsabilidad, lo cierto es que nadie está obligado a realizar lo imposible – y ese es el caso de pretender por pliegos que una labor de consultoría responsable se realice en menor tiempo a como previamente fue realizado por el primigenio diseñador y poner en duda el tiempo antes empleado –. Pero es que además, al actuar así, el contratista está queriendo fungir de diseñador o revisor en violación a la calidad que otro ostenta lo cual es una ilegalidad”. Es decir, de resultar válida su tesis, ni siquiera las Entidades contratantes podrían estar evitando los problemas judiciales que supuestamente esquivan con esta mala práctica.

Hay que diferenciar entre la ingeniería de diseño a la ingeniería de detalle para construcción. Es válido que el constructor decida emplear una tecnología de construcción diferente a la propuesta por el diseñador, para lo cual deba cambiar la ingeniería de detalle, no la de diseño. En tal caso sí estará haciendo modificaciones sustanciales y deberá responsabilizarse por este diseño.

Dando la vuelta a la búsqueda de una solución, diferente sería que la Entidad contratante licite una obra incluyendo diseño, construcción y mantenimiento a precio global, en donde el concepto de responsabilidad es integral, y en cuyo caso, quien resulte adjudicatario a menor precio de una licitación así, será completamente responsable por el buen desempeño de la obra. Tendrá en este caso que hacer equipo con los diseñadores especialistas para presentar la mejor alternativa posible y compararse contra otros proponentes que también estarán buscando las mejores soluciones de ingeniería. Bueno, se supone que esto es lo que buscan los contratos de concesiones y Asociaciones Público-Privadas, en que el contratista (en este caso, el concesionario) es responsable absoluto por la funcionalidad de la obra por toda su vida útil (contractual) y en cuyo proceso, se supone también, ha habido una franca competencia, en la cual el Estado (del nivel que sea) resulta favorecido en el precio mínimo posible.

Así las cosas, no se ven claras las bondades de esta práctica, que es preciso revisar y valorar para clasificar mas bien como una mala práctica que ha degradado el noble oficio de la ingeniería y que afecta directa e indirectamente a todos los ciudadanos. Es un claro ejemplo de cómo un problema no se puede solucionar atacando las consecuencias y no la causa, y que por el contrario el problema resultante puede ser bastante peor que el original.

*@refonsecaz  –  Ingeniero, Consultor en Competitividad