"Ni secuestro ni retención indebida"

El abogado y politólogo Santiago Vargas Niño explica el estátus del Brigadier General Rubén Darío Alzate, del cabo Jorge Rodríguez y de la abogada Gloria Urrego, en poder de las Farc desde el pasado domingo 16 de noviembre. Ni secuestro ni retención indebida, es lo que se aplicaría en el caso de los uniformados que serían prisioneros de guerra. 

La desaparición del Brigadier General Rubén Alzate, junto al cabo primero Jorge Rodríguez y la abogada Gloria Urrego, ha generado todo tipo de reacciones, incluso la suspensión de los diálogos entre el Gobierno Nacional y las Farc. A ello se suma la apertura de investigación por “retención indebida” anunciada por el fiscal general Eduardo Montelaegre. De manera paralela hay varias voces, que incluyen al presidente Juan Manuel Santos y al ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón, que aseguran que las tres personas están secuestradas.

 

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Sin  embargo, hay posturas de abogados que han estudiado el Derecho Internacional Humanitario que apuntan en otro sentido. Uno de ellos es Santiago Vargas Niño. Este abogado y politólogo de la Universidad de los Andes, quien trabajó como asistente legal de la división de investigación de la oficina de la fiscal de la Corte Penal Internacional en la Haya, dio un concepto diferente al que se ha extendido acerca del estátus del general Alzate y los otros dos desaparecidos.

 

¿Es procedente hablar de retención indebida o de secuestro en este caso?

Considero importante señalar que la captura del General Alzate y su escolta no debe ser entendida únicamente desde la lógica del derecho penal ordinario debido a que tuvo lugar en el contexto del conflicto armado interno. En esta medida, no hablaría de la comisión de un delito de secuestro sino de la toma de prisioneros de guerra, que es una práctica permitida por el DIH. Con esto no quiero desconocer que, desde la perspectiva del derecho penal común, sí se puede hablar de la configuración del tipo de secuestro en la medida en que se privó de la libertad a los uniformados y a la abogada con el propósito de obtener un beneficio, independientemente de cuál sea. 

De otra parte, me parece equivocado hablar de “retención arbitraria” puesto que el Código Penal no la menciona sino que hace referencia a la “detención ilegal” en el contexto del conflicto armado o a las distintas formas de detención arbitraria en tiempos de paz (la privación ilícita de la libertad, su prolongación, la detención arbitraria especial y el desconocimiento del hábeas corpus). En ambos casos, considero que el sujeto activo de la conducta debe ser un agente del Estado. Frente a la “detención ilegal”, debo decir que no procede, porque únicamente los servidores públicos, quienes están obligados a garantizar el derecho al debido proceso, pueden sustraer a una persona del derecho a ser juzgada por un tribunal competente. Lo presento de la siguiente manera: aunque la guerrilla adelantara un juicio imparcial, éste no podría ser considerado legítimo pues la subversión no puede administrar justicia. Por esa misma razón, la guerrilla no puede “sustraer” a una persona de las garantías de un juicio justo. En el caso de las detenciones arbitrarias, las normas contenidas en los artículos 174 a 177 del Código Penal establecen explícitamente que el delito solo puede ser cometido por un servidor público.  

 

Pero ¿qué debe primar, el derecho penal ordinario colombiano o el DIH?

Claramente se sigue aplicando el derecho penal común al conflicto armado. Eso no está mal en sí mismo porque la guerra no implica una suspensión del ordenamiento jurídico. De hecho, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra establece que su aplicación no varía el estátus jurídico de las partes. Es decir que quien comete un delito común en medio del conflicto no deja de ser responsable por el mismo.

El problema se presenta cuando el derecho ordinario y el DIH se sobreponen. Yo creo que el segundo debería primar, dando aplicación al principio de especialidad, pues es el ordenamiento jurídico que regula la conducción de las hostilidades y limita el uso de la violencia para proteger a distintas categorías de personas y bienes, con el propósito de humanizar el conflicto. 

 

Hay voces que señalan que al estar de civil, el BG Alzate no podia ser capturado como combatiente. ¿Qué piensa al respecto?

No se requiere que una persona utilice uniforme para considerar que participa activamente en las hostilidades sino que basta que esté colaborando al esfuerzo de guerra de forma directa para que adquiera esta categoría. En esta medida, sostener que la guerrilla desconoció el DIH al capturar a un enemigo solo porque él no portaba su uniforme militar equivaldría a prohibirle a las unidades del Ejército que reaccionen ante el fuego abierto por personas que no portan un camuflado.

 

La participación activa en las hostilidades es un criterio de carácter material: ¿está una persona realizando actividades que favorecen el esfuerzo de guerra de una de las partes de manera directa? Si la respuesta es afirmativa, esa persona no tiene el mismo nivel de protección concedido a los civiles y puede ser legítimamente privada de bienes jurídicos como la libertad o la vida siempre y cuando se respeten las normas del DIH.

 

Es decir que, así suene incómodo, lo que sucedió ¿es un acto de Guerra?

Sí. Es eso. Hacer prisionero a una persona que participa activamente en las hostilidades o a un combatiente es un acto de guerra totalmente legítimo, comparable con la muerte causada a un guerrillero por parte del Ejército nacional en medio de un combate. Si la guerrilla no suspende las negociaciones en un caso semejante, ¿por qué el Gobierno sí lo hace?

 

Eso está claro para los dos uniformados (Alzate y Rodríguez), pero para el caso de la abogada Urrego, ¿qué figura aplica?

La abogada Urrego es una persona protegida por el DIH al no estar participando activamente en las hostilidades. Con respecto a ella, las FARC cometieron el crimen de guerra llamado Toma de Rehenes, previsto en el artículo 8(2)(c)(iii) del Estatuto de Roma. Es una situación similar a la de Ingrid Betancourt y Clara Rojas. Ellas eran civiles que fueron tomadas como rehenes.

 

¿Qué diferencias hay entre los casos de Ingrid Betancourt, Clara Rojas y la abogada Urrego respecto de los policías y soldados que estuvieron en poder de las Farc por más de una década?

Los soldados en poder de las FARC staban participando activamente en las hostilidades y fueron privados de su libertad en una operación de combate. Eso obliga a la guerrilla a respetar el artículo 4 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra pero no a liberarlos inmediatamente. En teoría podrían mantenerlos retenidos hasta que cesaran las hostilidades. La liberación de estas personas es una mera liberalidad de la guerrilla, según el numeral 4 del artículo que mencioné.

 

Para el caso de Ingrid Betancourt, Clara Rojas y la abogada Urrego lo que hay es una toma de rehenes, como ya lo mencioné.

 

Además, otras personas que podrían compartir la situación de estos civiles mencionados son los policías porque ellos no integran un cuerpo de naturaleza militar sino que están dedicados a garantizar las condiciones para la convivencia ciudadana. Mientras actúen con estos fines, debe entenderse que son civiles. Caso distinto es que unidades de la Policía Nacional tomen parte activa en las hostilidades. En ese supuesto, pierden su naturaleza civil y pueden ser dados de baja o capturados por el enemigo. Lo importante es que, en su condición de policías, están protegidos por el DIH.